Ori de câte ori când textul unei oferte este redactat ambiguu, informațiile sau documentele sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă prin intermediul comisiei de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia, respectiv completarea documentelor prezentate în cadrul ofertelor, cu respectarea principiilor tratamentului egal și al transparenței, fără să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant, în temeiul art. 209 alin.1 din Legea nr.98/2016 coroborat cu art.134 alin.1 din HG nr.395/2016.
Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, conform dispozițiilor art.135 din HG nr.395/2016 privind normele metodologice de aplicare a Legii nr.98/2016.
Jurisprudența în materie a acceptat că pot fi încadrate în noţiunea de vicii de formă nu numai erorile cuprinse într-un document, ci şi lipsa unor documente din oferta tehnică, în procedura de evaluare, autoritatea contractantă fiind chemată să examineze ofertele în ansamblul lor și să nu dea dovada de un formalism excesiv în considerarea conformității.
Prin Îndrumarea ANAP privind modul de tratare a abaterilor tehnice minore, viciilor de formă și a erorilor aritmetice în cadrul procesului de evaluare a ofertelor publicat la data de 14.07.2023 această autoritate oferă o serie de recomandări referitoare modul de identificare și corectare a abaterilor tehnice minore, a erorilor aritmetice în cadrul procesului de evaluare a ofertelor, precum și principalele aspecte de care autoritatea/entitatea contractantă trebuie să țină seama atunci când tratează situațiile in care au fost identificate vicii de formă/erori aritmetice și/sau abateri tehnice minore. În cuprinsul Îndrumării ANAP a dat câteva exemple cu titlul orientativ:
- în cazul ofertelor care contin aspecte neclare, iar o solicitare de clarificari ar putea asigura securitatea juridica in acelasi mod precum respingerea imediata a ofertei, autoritatea/entitatea contractanta este tinuta, in virtutea principiului proportionalitatii, sa solicite clarificari ofertantului vizat, mai degraba decat sa opteze pentru respingerea imediata a ofertei;
- principiul egalitatii de tratament nu interzice autoritatii/entitatii contractante să solicite unui ofertant să clarifice/să indrepte o eroare materială vădită din ofertă, cu condiția însă ca solicitarea să fie adresata tuturor ofertanților aflati în aceeași situație și ca această solicitare să nu poată fi asimilată depunerii unei noi oferte;
- dacă varianta corectă a cantitații este cea din propunerea tehnică, se procedează la corectarea propunerii financiare (dacă este cazul), într-un mod similar corectarii erorilor aritmetice.
Decizia de respingere a ofertei de catre autoritatea contractantă trebuie respecte sa aiba la baza respectarea principiul proporționalității stipulat de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016 alături de celelalte principii din materia achizițiilor publice.
Principiul proporționalității presupune că oricare decizie sau măsură adoptată, trebuie să se bazeze pe o justă şi echitabilă evaluare, pe echilibrare adecvată a intereselor implicate, precum şi pe o selectare coerentă a mijloacelor şi mecanismelor care urmează a fi utilizate în vederea atingerii unui scop predefinit. Principiul proporționalității trebuie înțeles ca o asigurare a corelației dintre necesitatea autorității contractante, obiectul contractului de concesiune şi cerințele solicitate a fi îndeplinite.
După cum s-a reținut în jurisprudența comunitară a achizițiilor publice, ca o expresie a priorității principiului proporționalității, trebuie ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite „înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite” (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers’ Union şi alţii, C-157/96, pct. 60).
Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții Europene a Drepturilor Omului (în continuare „CEDO”) aspectele de procedură nu trebuie interpretate în sens restrictiv în scopul de a eluda posibilitatea utilizării unui anumit remediu, interpretare restrictivă, care golește, practic, de conținut un drept, reprezintă conform jurisprudenței CEDO o încălcare a dreptului de acces la justiție, sens în care citează din cauza BËLES și Alții v. Republica Cehă.
Drept urmare, autoritatea contractantă este chemată să examineze ofertele în ansamblul lor și să nu dea dovada de un formalism excesiv în considerarea conformității, pornind de la indicarea în documentația de atribuire.
