Retinerea cautiunii platita de catre operatorii economici in procedurile de contestare in fata Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor a devenit o situatie extrem de neplacuta pentru acestia, determinand multe controverse si litigii pe rolul instantelor.
Operatorul economic care a participat la o procedura de achizitie si a contestat actele emise de autoritatea contractantă în procesul de evaluare, pe care le consideră nelegale, prin care oferta sa a fost respinsă, este obligat sa constituie o cautiune in cuantumul prevazut de art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.
Aceeasi lege prevede ca operatorul economic poate solicita restituirea cautiunii, daca autoritatea contractanta nu a formulat o cerere de despagubire, în fata instantei competente, in 30 de zile de la ramanerea definitiva a hotararii Comisiei emisa de Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor.
Prin O.U.G. nr. 26/2022 s-a modificat Legea nr. 101/2016 adaugandu-se la art. 611 după alin. (5) un nou alineat (51), cu următorul cuprins:
„(51) În situația în care contestația depusă în cadrul procedurii de achiziție publică este respinsă, autoritatea contractantă are obligația de a efectua demersurile necesare în vederea reținerii cauțiunii constituită la Consiliu de către operatorul economic care a depus contestația, în vederea și în limita acoperirii prejudiciilor create de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire”.
Aceasta modificare a creat mari controverse atat pentru autoritatile contractante, cat si pentru operatorii economici, de multe ori trezindu-se cu respingerea cererilor de restituirea a cautiunii ca urmare a intrepretarii gresite textului nou introdus prin aceasta ordonanta de urgenta.
Modalitatea în care legiuitorul a reglementat acest text legal a creat confuzie pentru autoritățile contractante, acestea intrepretand dispozitiile legii ca fiind obligate sa initieze acțiuni pentru retinerea cautiunilor si atragerea raspunderii civile a ofertanților.
In concret, multe autoritati contractante au respins cererile de restituire a cautiunilor fara a exista o justificare temeinica, respectiv fara sa fi existat/dovedit un prejudiciu in patrimoniul acestora ca urmare a formularii contestatiei in cadrul procedurii de achizitie si intarzierii finalizarii aceestora.
Acest rationament a fost unul gresit, intrucat:
- Autoritatea contractanta este obligata sa realizeze demersuri, insa poate retine cautiunea doar in limita prejudiciilor create;
- Nu orice contestație respinsa va duce la obligatoriu la retinerea cautiunii, ci doar acelea care produc prejudicii prin întarzierea finalizarii procedurii de atribuire;
- Prejudiciile trebuie dovedite, cuantificate astfel incat sa fie previzibile si care să aibă în vedere criterii obiective.
Initial practica instantelor a fost impartita, unele apreciind ca nu este necesar ca autoritatea contractanta sa dovedeasca exista prejudiciului ca urmare a formularii contestatiei si intarzierii finalizarii procedurii, iar altele au intrepretat alineatul (51) in sensul ca raspunderea reglementata de acest articol este una speciala si trebuie dovedit atat prejudiciul produs, cat si raportul de cauzalitate intre prejudiciu si formularea contestatiei de catre operatorul economic.
Aceasta problema de drept a fost transata cu ocazia intalinirii presedintilor secțiilor specializate ale Inaltei Curti de Casatie si Justitie si curtilor de apel dedicate unificarii practicii judiciare in domeniul contencios administrativ si fiscal București, in perioada 22 – 23 mai 2023, judecatorii opinand in sensul ca legea nu instituie o prezumtie de culpa a contestatorului in intarzierea prejudiciabila a încheierii contractului de achizitie publica, ci instituie o obligatie in sarcina autoritatii contractante sa deruleze proceduri de reparare a acestui prejudiciu, neputandu-se sustine ca in orice situatie in care contestatia nu este admisa, se prezuma o culpa a acestuia, prin prisma gresitei evaluari a sanselor de a obtine anularea actelor autoritatii contractante sau alte remedii si gresita initiere a unui astfel de demers, fara a fi necesare alte elemente pentru dovedirea sau circumstantierea acesteia.
Rolul cautiunii reprezinta o garantie oferita de legiuitor ca in situatia în care contestatia formulata de vreun ofertant este exercitata intr-un mod abuziv, fără fundamente solide şi întemeiate, autoritatea contractantă să aibă posibilitatea de a-şi recupera prejudiciul suferit apelând la cauţiunea depusă, în cazul în care contestaţia este respinsa si s-a dovedit prejudiciul, pentru a descuraja tergiversarea finalizarii procedurilor de achizitie publica.
In concret, s-a statuat la nivel de practica judiciara ca prevederile art. 611 alin.1 şi alin. 51 din Legea nr. 101/2016 privind remediile si caile de atac în materie de atribuire a contractelor de achizitie publica, a contractelor sectoriale si a contractelor de concesiune de lucrari si concesiune de servicii, precum si pentru organizarea si functionarea Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor, nu reglementeaza un tip special de raspundere, derogatoriu de la prevederile art. 1349 alin (1) şi art. 1357 alin (1) Cod civil, ci au inlaturat marja de apreciere a autoritatii contractante cu privire la posibilitatea acesteia de a declara expres ca nu urmareste obligarea contestatorului care a constituit cauţiunea la despagubiri pentru prejudiciile cauzate ca urmare a depunerii contestaţiei.
In concluzie, restituirea cautiunii catre operatorul economic – contestator care a constituit-o este regula, iar retinerea cautiunii de catre autoritatea contractanta reprezinta exceptia instituita de lege, doar cand autoritatea contractanta poate dovedi prejudiciile create de intarzierile inregistrate in finalizarea procedurii de atribuire.
Daca aveti nevoie de consultanta in achizitii publice pentru asistenta/formulare/reprezentare in vederea restituirii cautiunii consemnate in cadrul contestatiei la procedurile de achizitie puteti contacta expertii in achizitii si avocatii din cadrul societatii noastre pe adresa de email: office@consultanta-achizitii.com.
